Een minderjarige persoon wordt aangehouden op
verdenking van bezit van verdovende middelen. Deze persoon wordt ingesloten
door een brigadier van politie en volgens de brigadier alsook het Hof,
onderworpen aan een insluitingsfouillering en daarop volgend ook onderworpen
aan een onderzoek aan het lichaam. Brigadier heeft voor het laatste toestemming
nodig van de Officier van Justitie (OvJ) of de Hulp Officier van Justitie (HOvJ)
maar heeft deze niet gekregen. Tijdens dit onderzoek ziet de verbalisant een
stukje plastic tussen de billen van de verdachte zitten en haalt dat tussen de billen
vandaan. In het plastic blijkt 9,40 gram cocaïne te zitten.[1]
Verdachte stelt dat het bewijs (de 9,40 gram
cocaïne) op onrechtmatige wijze is verkregen omdat hij naar eigen zeggen is
onderworpen aan een onderzoek in het lichaam en een dergelijk onderzoek slechts
mag plaatsvinden na toestemming van de OvJ.[2]
Het Gerechtshof te Arnhem verwerpt het verweer
van verdachte met als reden dat het onderzoek aan het lichaam, gezien de kort verstreken
tijd tussen de aanhouding en de insluiting, niets meer zou kunnen zijn dan een
insluittingsfouillering ex art. 28 en art. 29 Ambtsinstructie
voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere (hierna te noemen:
Ambtsinstructie). Verdachte wordt veroordeeld.[3]
Verdachte gaat in cassatie en stelt dat met
het oog op art. 359, lid 2 Sv en art. 415 Sv, de uitspraak van het Hof
ontoereikend is gemotiveerd.[4]
Verdachte geeft hiervoor asl argument dat het Hof ten onrechte heeft gesteld
dat het onderzoek aan het lichaam een insluitingsfouillering was. Verdachte is
van mening dat hij onderzocht is in het lichaam ex art. 56 Sv. Zo’n onderzoek mag
alleen uitgevoerd worden door een arts na toestemming van de OvJ. Gezien het
feit dat het onderzoek is verricht door een brigadier van politie zonder
toestemming van de OvJ, stelt de verdachte dat het verkregen bewijs uitgesloten
dient te worden.[5]
De rechtsvraag voor de Hoge Raad luidt: Handelt
een opsporingsambtenaar in strijd met de wet wanneer hij op grond van art. 9
lid 4 Politiewet 1993 jo. art. 28 en art. 29 Ambtsinstructie, een verdachte in het kader van een insluitingsfouillering op eigen
initiatief onderzoekt aan of in het lichaam? De Hoge
Raad acht dit het geval.
De Hoge Raad stelt dat het middel tot cassatie
slaagt op grond van het feit dat er geen grondslag is te vinden voor een
onderzoek aan of in het lichaam tijdens een insluitingsfouillering in art. 9
lid 4 Politiewet 1993 jo. art. 28 en art. 29 Ambtsinstructie. Het
feit dat volgens het Hof de verdachte aan een onderzoek aan het lichaam is
onderworpen door verbalisant in het kader van een insluitingsfouillering, en
het feit dat het Hof het daarbij verkregen bewijs als rechtmatig beschouwt,
getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de hiervoor genoemde
artikelen, aldus de Hoge Raad.[6]
De interpretatie van de bepalingen die zien op
de insluitingsfouillering, en het aan of in het lichaam onderzoeken van een
verdachte, te weten art. 9 lid 4 Politiewet 1993 jo. art. 28
en art. 29 Ambtsinstructie (i.v.m. insluitingsfouillering), art. 8 Politiewet
1993 (i.v.m. veiligheidsfouillering) en art. 56 Sv (i.v.m. belang van het
onderzoek) staat in deze annotatie centraal.
Aan wat nu precies moet worden verstaan onder
onderzoek aan het lichaam enerzijds en onderzoek in het lichaam anderzijds is
in de afgelopen jaren nogal eens een andere betekenis gegeven. Het
feit dat het Hof volgens de Hoge Raad in het onderhavige geval tot twee keer
toe de wet verkeerd heeft geïnterpreteerd met betrekking tot deze begrippen is
hiervoor illustrerend.
Uit art. 56 Sv (oud) kon worden opgemaakt dat
bij een onderzoek aan het lichaam het aftasten van het lichaam was toegestaan
en niet meer dan dat. In 1962 bevestigde de Hoge Raad dit door uit te spreken
dat art. 56 Sv (oud) strikt geïnterpreteerd moest worden. De Hoge Raad besliste
in een uitspraak in 1988, ook wel bekend als het ‘rectumarrest’, dat ook de
natuurlijke holten van het lichaam onderzocht mochten worden, en verruimde hiermee de interpretatie van art. 56 Sv (oud) aanzienlijk. Het Hof ging er al
eerder vanuit dat dit volgens artikel 56 Sv (oud) was toegestaan.[7]
In 1995 is er een commissie samen gesteld, te
weten de ‘Commissie onderzoek aan het lichaam’, voorgezeten door prof. mr.
L.C.M. Meijers, om o.a. advies uit te brengen over de uitbreiding van de
onderzoeksbevoegdheden omtrent de onderzoeken aan en in het lichaam. De
commissie stelde dat onder onderzoek aan het lichaam, het uitwendig schouwen
van de openingen en holten van het bovenlichaam valt. Onder onderzoek in het
lichaam moet verstaan worden het onderzoeken van de openingen en holten van het
onderlichaam alsook het inwendig doorlichten van het lichaam met bijvoorbeeld
röntgenstraling etc. In 2001 zijn de adviezen van de commissie overgenomen door
de wetgever en opgenomen in het Wetboek van Strafvordering. O.a art. 56 Sv is
gewijzigd.[8]
Op grond van art. 56, lid 1 Sv (nieuw) mag een
verdachte worden onderworpen aan een onderzoek aan het lichaam wanneer er
sprake is van ‘ernstige bezwaren’ en dit in het belang is van het onderzoek.
Dit onderzoek mag alleen met toestemming van de OvJ of de HOvJ worden
uitgevoerd. Krachtens art. 56, lid 2 Sv (nieuw) mag alleen de OvJ bij ernstige
bezwaren ook opdracht geven tot een onderzoek in het lichaam. En tot slot
kunnen overige opsporingsambtenaren krachtens art. 56, lid 4 Sv (nieuw) de
verdachte op eigen initiatief aan de kleding onderzoeken. De definitie van het
begrip ‘onderzoek aan het lichaam’ kan uitgebreid worden als er nieuwe medische
technieken beschikbaar komen die gebruikt kunnen worden in het kader van de
opspring.[9]
Art. 28 Ambtsinstructie ziet op de
insluitingsfouillering van verdachten. De verdachte wordt aan zijn kleding
onderzocht, om eventuele gevaarlijke voorwerpen op te sporen.[10]
Op grond van art. 8, lid 3 en 4 Politiewet kan een verdachte aan een
veiligheidsfouillering worden onderworpen en daarbij onderzocht worden aan de
kleding, aan het lichaam en in het lichaam. De laatst genoemde alleen met
toestemming van de OvJ of de HOvJ. In art. 20 en art. 21 is dit nader uiteengezet.
In een nieuw wetsvoorstel dat aanhangig is gemaakt bij de Tweede Kamer worden
de fouilleermogelijkheden van agenten omtrent de insluitingsfouillering verruimd.
Zij krijgen dezelfde bevoegdheden als het personeel in penitentiaire
inrichtingen.[11] De
reden voor de verruiming van de bevoegdheden is het feit dat met de huidige
bevoegdheden de veiligheid van de ingeslotene en de agenten onvoldoende
gewaarborgd is. In 1987 is er een brand ontstaan in een arrestantenhuis in Den
Haag, deze brand werd veroorzaakt door een ingeslotene die een aansteker in
zijn bezit had.[12] De
bevoegdheden worden bij aanname van het wetsvoorstel opgenomen in art. 7
Politiewet 201x. in het nieuwe artikel worden de bepalingen zoals die zijn neergelegd
in art. 28 Ambtsinstructie overgenomen en uitgebreid met twee nieuwe
bevoegdheden. Te weten: ‘’De bevoegdheid van het hoofd van het territoriale
onderdeel van de regionale politie-eenheid, zijn plaatsvervanger of het hoofd
arrestantenzorg om toestemming te geven voor onderzoek aan het lichaam. Het
onderzoek aan het lichaam omvat het uitwendig schouwen van de openingen en
holten van het lichaam van de ingeslotene (vgl. artikel 29 Pbw); ‘’De bevoegdheid
van het hoofd van het territoriale onderdeel van de regionale politie-eenheid
of zijn plaatsvervanger om te bepalen dat een ingeslotene door een arts (of in
diens opdracht een verpleegkundige) in het lichaam wordt onderzocht, indien dit
noodzakelijk is ter afwending van ernstig gevaar voor de handhaving van de orde
of de veiligheid van het politiebureau of het cellencomplex dan wel voor de
gezondheid voor de ingeslotene. Daar moeten concrete aanwijzingen voor zijn
(…).[13]
In het onderhavige arrest heeft de Hoge Raad
de reikwijdte van art. 9 lid 4 Politiewet 1993 jo. art. 28 en
art. 29 Ambtsinstructie niet verruimd. Uit de doctrine
blijkt dat er wel degelijk behoefte is aan een uitgebreider instrumentarium
voor agenten met het oog op de insluitingsfouillering om zo de veiligheid in
het cellencomplex beter te kunnen garanderen.[14]
Deze lacune kan worden opgevuld door de nieuwe bepalingen in art. 7 Politiewet
201x.[15]
De bevoegdheden van agenten worden met deze nieuwe wet verruimd. De nieuwe
bepalingen in art. 7 Politiewet 201x, blijven slechts zien op de
insluitingsfouillering met het oog op de veiligheid en niet op de fouillering
met het oog op bewijsverzameling aan de na aanleiding van een verdenking. Dat
blijft geregeld in art. 56 Sv. Krachtens art. 8, lid 3 Politiewet mag een
opsporingsambtenaar een persoon aan de kleding onderzoeken als er direct gevaar
dreigt voor zijn eigen leven of dat van derden. Krachtens lid 4 van hetzelfde
artikel mag de OvJ of de HOvJ een persoon aan het lichaam laten onderzoeken als
er aan de hiervoor genoemde criteria is voldaan. De grens tussen de
insluitingsfouillering zoals die neergelegd in art. 28 Ambtsinstructie en de
fouillering met het oog op de veiligheid zoals die is neergelegd in art. 8 Politiewet
is lastig te trekken, daar de insluitingsfouillering ex art. 28 Ambtsinstructie
ook in het kader van de veiligheid wordt verricht.[16]
Sinds de wetswijziging van 2001 zou het voor
iedere opsporingsambtenaar en rechter mijns inziens duidelijk moeten zijn wat
er precies moet worden verstaan onder een onderzoek aan het lichaam en een
onderzoek in het lichaam en wie daartoe wel en niet bevoegd is. Het verschil
tussen onderzoek aan het lichaam en onderzoek in het lichaam is duidelijk
geëxpliciteerd in de memorie van toelichting betreffende de wijziging van het Wetboek
van Strafvordering.[17]
Met dit in het achterhoofd vind ik dat de uitspraak van het hof onbegrijpelijk
en zeer zwak is gemotiveerd. Gezien het feit dat de brigadier van politie op
eigen initiatief de verdachte heeft onderworpen aan een onderzoek in het
lichaam ben ik het met de Hoge Raad eens dat het verkregen bewijsmateriaal dat
tijdens het onderzoek door de brigadier is geproduceerd, gezien kan worden als fruits
of the poisonous tree, en dus als onrechtmatig verkregen bewijs moet worden
beschouwd.
[1] HR 6
november 2012, LJN BX8742, uitspraak, par. 2.2.2.
[2] HR 6 november 2012, LJN BX8742, cassatiemiddel, middel 1, toelichting,
par. 1.3.
[3] HR 6 november 2012, LJN BX8742, cassatiemiddel, middel 1, toelichting,
par. 1.4.
[4] HR 6 november 2012, LJN BX8742, cassatiemiddel, middel 1.
[5] HR 6 november 2012, LJN BX8742, cassatiemiddel, middel 1, toelichting,
par. 1.3.
[6] HR 6 november 2012, LJN BX8742, uitspraak, par. 2.6 – 2.7.
[7] Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer
Navigator Collecties 2005, 3.2 p. 1.
[8] Koops, Van Schooten en Prinsen, Recht naar binnen kijken: een
toekomstverkenning van
huisrecht, lichamelijke integriteit en
nieuwe opsporingstechnieken, www.ejure.nl, p.
85.
[9] Kamerstukken II 1999/00, nr. 3, p. 19.
[10] Kamerstukken II 2011/12, nr. 3, p 16.
[11] Nieuwsbericht, Meer mogelijkheden om te fouilleren, 07-04-2011.
[12] Kamerstukken II 2011/12, nr. 3, p 16.
[14] Kamerstukken II 2011/12, nr. 3, p 16.
[15] Kamerstukken II 2011/12, nr. 3, p. 17.
[16] Van den Haspel/Sackers, Tekst & Commentaar Strafvordering,
Grondslag bij: Politiewet 1993, Artikel 9, Deventer: Kluwer Navigator
Collecties 2011, p. 1, par. 2b.
[17] Kamerstukken II 1999/00, nr. 3, p. 17.
